Založenie SE (európskej spoločnosti) – obmedzenia v procese zakladania

Ide konkrétne:

I. obmedzenie na strane subjektov, ktoré sa môžu zúčastniť založenia, resp. ktoré ho môžu iniciovať

II. obmedzenie, pokiaľ ide o spôsoby založenia

III. obmedzenie v podobe požiadavky na tzv. nadnárodný prvok v procese založenia SE

IV.  obmedzenie, pokiaľ ide o umiestnenie sídla zakladanej SE

Nariadenie SE v čl. 2 a 3 presne špecifikuje, ktoré subjekty sú spôsobilými na založenie SE. Tým sa má na mysli spôsobilosť na založenie, či už iniciácia založenia alebo podieľanie sa na ňom. Pôjde spravidla o právnické osoby vybraných foriem; fyzické osoby môžu byť priamym zakladateľom len pri holdingovej SE. I tu však dominanciu predstavujú tzv. promotorské a.s. alebo s.r.o.

Častou podmienkou, najmä u jednotlivých zakladateľov alebo promotórov býva stanovená povinnosť založenia podľa práva niektorého členského štátu EÚ a zapísané a skutočné sídlo ležiace na území EÚ. Istú výnimku predstavuje čl. 2 ods. 5 Nariadenia SE, týkajúci sa najmä spoločností z území bývalých koloniálnych veľmocí. Pôjde o spoločnosť, ktorej ústredie nie je na území spoločenstva. Môže sa však podieľať na založení SE. Táto spoločnosť musí vzniknúť podľa práva členského štátu, mať sídlo v tomto členskom štáte a byť skutočne a nepretržite spojená s hospodárstvom členského štátu.

Toto obmedzenie týkajúce sa zakladateľov nemá vplyv na dostupnosť SE pre investorov a akcionárov zo štátov mimo územia ES, resp. EHP.

Nariadenie SE taxatívne vymenúva spôsoby založenia SE v čl. 2 a 3. Nie je tu teda možnosť založenia SE “na zelenej lúke“, nakoľko sa tak deje len v rámci reorganizácie vybraných existujúcich foriem podnikania, ktorých pôsobenie vykazuje nadnárodný prvok. Bližšie k jednotlivým spôsobom založenia pozri nižšie.

Nadnárodný prvok sa prejavuje v tom, že SE možno založiť len vtedy, pokiaľ najmenej dve zakladajúce resp. promotorské spoločnosti sídlia na území rôznych členských štátov alebo na území toho istého členského štátu; nadnárodný prvok však zaisťuje skutočnosť, že aspoň dve z nich majú po dobu dvoch rokov dcérsku spoločnosť, ktorá sa spravuje právom iného členského štátu, resp. organizačnú zložku na území iného členského štátu.

Ako uvádza čl. 2 ods. 5 Nariadenia SE, na založení SE sa môže podieľať i spoločnosť, ktorej skutočné sídlo sa nachádza mimo územia členských štátov, „… ak táto spoločnosť:

Nevyžaduje sa bezpodmienečne spoločnosť so zapísaným sídlom na území členského štátu.

Toto ustanovenie má opodstatnenie hlavne pre spoločnosti so zapísaným sídlom v bývalých kolóniách dnešných členských štátov (napr. Holandské Antily). V týchto kolóniách stále platí legislatíva bývalých koloniálnych metropol, v ktorých tieto spoločnosti uskutočňujú podnikateľskú činnosť. Nadnárodný prvok je podmienkou, ktorá často predstavuje formálnu prekážku založenia SE. To sa pokúsila riešiť aj zahraničná literatúra, ktorá po účinnosti prvej smernice napríklad prišla s myšlienkou ako niektoré obmedzenia obísť.

Ako problém sa javí aj otázka výkladu samotného Nariadenia SE, ku ktorému okamihu je treba vyhovieť minimálnemu časovému rozmeru nadnárodného prvku. Nariadenia SE stanovuje lehotu dvoch rokov, avšak bez uvedenia, ku ktorému okamihu procesu založenia musí byť podmienka splnená a posudzovaná. Na posúdenie je oprávnený Európsky súdny dvor (ďalej len „ESD“). Posúdenie splnenia podmienky zostáva na pleciach národným registrovým orgánom. V konaní o predbežnej otázke však tieto orgány nemajú právo požadovať stanovisko ESD.

Nariadenie SE ponecháva úpravu týkajúcu sa umiestnenia sídla zakladanej SE na vôli zakladateľov. Tí sa môžu bez väčších  obmedzení rozhodnúť, do akého členského štátu toto sídlo umiestnia. Z toho vyplýva aj rozhodnutie, akým právnym poriadkom sa bude subsidiárne riadiť samotná SE, resp. celý proces jej zakladania. Výnimkou je len čl. 37 ods. 3 Nariadenia SE týkajúci sa založenia SE transformáciou z národnej a.s. V tomto prípade sa sídlo nesmie premiestniť z jedného členského štátu do druhého, inak povedané, sídlo SE musí zostať toho členského štátu, v ktorom sídli transformovaná a.s.

Isté obmedzenie týkajúce sa umiestnenia sídla SE stanovuje Nariadenie SE v čl. 7, kde sa uvádza, že sídlo SE má byť v tom istom členskom štáte spoločenstva, kde má spoločnosť ústredie.  Nariadenie SE dáva členským štátom možnosť uloženia sprísnenej národnej úpravy, t.j. povinnosť SE zapísanej na jeho území umiestniť ústredie (hlavná správa) a sídlo na rovnakom mieste. Toto splnomocnenie nevyužila Slovenská republika napr. v porovnaní s českým, nemeckým (viď § 2 nemeckého vykonávacieho zákona) i rakúskym právom (viď § 5 ods. 1 rakúskeho vykonávacieho zákona). Ak by nedošlo k splneniu povinnosti umiestnenia sídla obsiahnutej v čl. 7 Nariadenia SE, resp. k sprísnenej národnej úprave, príslušný registrový orgán štátu odmietne SE zapísať. Ak by došlo k porušeniu tejto povinnosti v priebehu existencie SE, bude sa postupovať na základe čl. 64 ods. 1 Nariadenia SE, t.j. „členský štát, v ktorom má sídlo, musí prijať vhodné opatrenia, aby zaviazal SE napraviť jej situáciu v osobitne určenej lehote…“. Ak k náprave nedôjde, členský štát, v ktorom má SE sídlo, musí určiť opatrenia nevyhnutné na zabezpečenie toho, aby SE, ktorá nesplnila túto požiadavku, podliehala likvidácii.